En la búsqueda de la justicia, valor siempre difícil de aquilatar, los que nos movemos en el mundo de los tribunales debemos ser conscientes de que los ciudadanos, que acuden a nosotros en demanda de protección de sus derechos, confían en que los jueces actuarán movidos por el imperativo legal y ético de procurar, si la solicitud lo justifica, una respuesta a sus quejas, inspirada exclusivamente por la equidad y el equilibrio que refleja, plásticamente, la balanza de la justicia.

Si una sociedad confía en sus jueces y tiene la garantía de una revisión de los posibles errores por instancias superiores estaremos en el buen camino de la búsqueda de la paz, la justicia y la convivencia civilizada. Para describir este sentimiento, se suele citar el emblemático enfrentamiento  entre el Rey de Prusia y el Molinero. No sabemos si es cierto o una leyenda, pero refleja de manera elocuente el deber de los jueces de enfrentarse a la arbitrariedad y al despotismo. Cuentan que el Rey Federico II ‘El Grande’ estaba molesto porque un molino cercano a su Palacio de Sanssouci afeaba el paisaje. Llamó al molinero a Palacio y le ofreció comprárselo para derribarlo. El molinero se negó y el monarca le advirtió de que lo podía tomar sin pagárselo. El molinero, con gran dignidad, le contestó: “Le recuerdo, Sire, que todavía quedan jueces en Berlín”.

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, acaba de dictar una sentencia, el 13 de febrero de 2020, corrigiendo, a instancias del Gobierno español, una decisión anterior del mismo Tribunal en la que reconocía que España había vulnerado los derechos reconocidos en el artículo 4 del Protocolo 4º del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en relación con el artículo 13, al devolver “en caliente” a dos ciudadanos de Malí y Costa de Marfil. Según el texto del Protocolo: “Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros y, en todo caso tienen derecho a un recurso efectivo para garantizar este derecho”.

Ningún tribunal puede ignorar los hechos sobre los que va a construir la respuesta y sentar la doctrina que considera aplicable al caso controvertido. La Gran Sala, como es lógico, conocía perfectamente, y así lo refleja su sentencia, los antecedentes de hecho que sirvieron al Tribunal de instancia,  para declarar que el Gobierno español había vulnerado derechos fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo y sus Protocolos adicionales.

Los hechos, tal como se describen en la sentencia, son notorios, incluso fueron televisados, y sucedieron el 13 de agosto de 2014. En ese día se realizaron dos saltos masivos de la valla de Melilla. Según la versión de las dos personas que solicitaron amparo al Tribunal Europeo, estuvieron entre 14 y 15 horas subidos a la valla interior, provistas de elementos cortantes y, cuando sus fuerzas habían llegado al límite, descendieron utilizando unas escaleras que colocaron los agentes de la Guardia Civil. Cuando pusieron pie en suelo español fueron detenidos y entregados inmediatamente a las autoridades marroquíes. Los requirentes de amparo no fueron objeto de ningún procedimiento de identificación por parte de los agentes. Ni tuvieron posibilidad de explicar su situación personal ni de ser asistidos por abogados o intérpretes. Todo lo sucedido está acreditado por los vídeos que ha podido revisar la Gran Sala. La sentencia reconoce que en Marruecos no recibieron asistencia médica, que fueron trasladados a 300 km y no fueron objeto de ninguna atención ni internamiento. Paradójicamente Estrasburgo reprocha a nuestro Gobierno no haber facilitado al Tribunal las grabaciones de las cámaras de seguridad por lo que ha tenido que valerse de las facilitadas por periodistas y por otros testigos, a pesar de las amenazas de la Guardia Civil para que no filmaran lo que estaba pasando

Es público y notorio que, en una primera sentencia, la Sala de instancia había declarado que el reenvío inmediato a Marruecos de migrantes originarios de países de África subsahariana, que pretendían entrar en Melilla escalando las vallas del entorno de la ciudad, constituye una expulsión colectiva por lo que estima que se había vulnerado el artículo 4  Protocolo nº 4, combinado con el artículo 13 del Convenio Europeo que exige la posibilidad de disponer de un recurso efectivo contra las decisiones que desconocen sus derechos. La  Gran Sala no estima necesario pronunciarse sobre si habían sido expulsados después de entrar en territorio español o antes de haberlo hecho, como sostiene el Gobierno.

Las circunstancias inhumanas en que se encuentran las personas del África subsahariana son por todos conocidas, e incluso la misma sentencia que niega la violación del Convenio reconoce la precariedad en que se hallan, sus escasas posibilidades de subsistencia en un monte próximo a la Ciudad de Melilla, la absoluta indefensión que sufren cuando vuelven a Marruecos, su detención y su puesta en libertad para que, dicho en otros términos, se busquen la vida. Reproduzco un pasaje de la sentencia: “Los demandantes fueron transferidos a la  Comisaría de Nador, en la que solicitaron una asistencia médica que les fue denegada. Inmediatamente después fueron conducidos, con otros emigrantes, a Fez, ciudad a 300 kilómetros de Nador, donde fueron abandonados a su suerte. En mi opinión, estas circunstancias debieron primar sobre los formalismos descarnados e ilusorios que incluso reprochan a los inmigrantes no haber solicitado un visado en una embajada o consulado de España o no haberse presentado en el puesto fronterizo de Melilla solicitando el asilo. Es alarmante que se pueda llegar a ser juez de un Tribunal de Derechos Humanos sin tener la más remota idea de la realidad sobre la que se están pronunciando. Es evidente que las autoridades marroquíes no les dejan acercarse a este punto y además, en todo caso, su petición sería rechazada por las autoridades españolas. En consecuencia, debieron confirmar la primera sentencia y ratificar la indemnización de 5.000 euros que se les había concedido.

Los jueces de la Gran Sala no tuvieron en cuenta el dictamen del comisario europeo de los Derechos Humanos, que sostenía de forma clara y contundente que las expulsiones colectivas hacen imposible la protección de los derechos fundamentales de los emigrantes y, en particular, el derecho de solicitar el asilo y disponer de  su derecho a un recurso efectivo contra la expulsión de la que son objeto. Pero lo más importante y decisivo se contiene en su afirmación, sin matices, de que, a la vista de los vídeos, no tiene duda de que las vallas fronterizas son parte del territorio español, por lo tanto esta cuestión no puede ser objeto de discusión, sino solo si efectivamente se ha respetado su derecho a estar protegidos contra las expulsiones colectivas.

La Gran Sala, en una decisión que parece ignorar la dramática situación que viven los emigrantes subsaharianos, viene a reprochar a los demandantes que no hubieran acudido antes a los canales oficiales. Si hubieran meditado sobre esta sarcástica alegación, deberían haber llegado a la conclusión de que las vías legales están reservadas para los que vienen a invertir o a los deportistas de élite. Un juez que desconoce la realidad se convierte en un peligroso autómata. En mi opinión, su obligación era amparar a los demandantes y dejar para mejor ocasión  la tentación de  redactar un Directiva o Recomendación genérica sobre la expulsión en masa de los extranjeros que entran a la fuerza, jugándose la vida, en un territorio rodeado de vallas agresivas y cortantes.

No obstante la sentencia, por su contenido y por sus valoraciones genéricas sobre los Convenios Internacionales no cierra todas las puertas y abre una posibilidad para que, en este caso, el Gobierno español siente unas bases claras, que den una cierta certeza y seguridad a los derechos de los que buscan angustiosamente una nueva vida y un futuro incierto.

La Gran Sala, en la parte final de la sentencia decide, por unanimidad, rechazar todas las objeciones formales esgrimidas por el Gobierno español.  No dudan en considerar que los demandantes tienen la condición de víctimas y, por ello, la Sala tiene jurisdicción para conocer de la demanda y rechaza también la alegación de que no habían agotado las vías y recursos internos de la legislación española. En consecuencia, acuerda por mayoría que era procedente analizar si había habido violación del artículo 13 de la Convención (Derecho a un recurso efectivo) combinado con el artículo 4 del Protocolo nº 4 (Prohibición de expulsiones colectivas). Sin embargo,  rechaza que, en este caso, se haya producido la vulneración del Protocolo y el Convenio.

Para evitar posibles sanciones, la Ley de Seguridad ciudadana (Ley Mordaza) justifica las expulsiones “en caliente” en una peculiar interpretación de la ley internacional, construyendo el rebuscado  e inaceptable “concepto operativo de frontera”. Es decir la línea de separación con Marruecos tiene vida propia y se mueve según el capricho de los guardianes de turno. Los artificios y las trampas son letales para el derecho y la justicia.

En estos momentos, el Tribunal Constitucional tiene sobre la mesa el examen de la constitucionalidad de la Ley Mordaza. Después de la sentencia de la Gran Sala, difícilmente podrá considerar inconstitucional la Disposición adicional décima, en la que se regula el régimen especial para las ciudades de Ceuta y Melilla en materia de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Sin embargo, el Gobierno puede proponer una modificación de la Ley de Seguridad ciudadana en la que, de forma clara y sin ambages, se considere la primera valla como territorio español a los efectos de la Ley de Extranjería. Su constitucionalidad me parece indiscutible.

Los jueces del Tribunal Europeo han demostrado que prefieren escabullirse de la realidad incómoda que tenían en sus manos y han dejado sobre la valla de Melilla dos jirones que enturbian los propósitos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y ponen en cuestión su preámbulo, en el que se proclama la profunda adhesión y respeto de los derechos humanos y la búsqueda de la justicia.

A pesar de todo lo que hemos podido leer en la sentencia de la Gran Sala, me resisto a renunciar a mis convicciones y esperanzas. Sigo creyendo que todavía quedan jueces en Estrasburgo.