En medio del tsunami Covid19 que recorre el mundo sin que podamos vaticinar su desenlace, contamos con algunas recientes declaraciones, documentos y cartas abiertas de organizaciones internacionales como la Unesco y el South Center (la organización intergubernamental de países en desarrollo). Todos ellos remiten de una u otra manera al derecho a la salud y a la vida, entendidos como derechos humanos fundamentales. Ni duda cabe de la importancia de una “Carta abierta” firmada por el director ejecutivo del South Center, Carlos Correa, dirigida a los responsables de la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), al secretario general de las Naciones Unidas y al alto comisionado para los derechos humanos de las Naciones Unidas. En las líneas finales de su carta abierta, Correa recuerda la enormidad de la brecha de recursos para abordar la crisis de salud y en las líneas finales de su misiva invita a “reconstruir un mundo que sea viable, pues, el que estamos dejando atrás no lo fue”.

El llamado final de la carta de Correa es radical, y puesto que ser radical al abordar una injusticia supone ir a la raíz del problema, aceptamos gustosos el convite como ciudadanos de a pie, con la guía de los derechos humanos en una mano y las normativas internacionales sobre patentes de invención en la otra. Preciso es recordar que las Declaraciones Universales de derechos, y sus enmiendas, muchas veces se escribieron y reescribieron bajo presión, pero obtuvieron inmensos resultados, como en 1948.

Ante la eventualidad de que la industria farmacéutica solicite y obtenga patentes de invención sobre vacunas o medicamentos destinados a suprimir o a paliar los males traídos por el Covid19, cabe formular algunas precisiones, aunque por el momento dejamos de lado el debate teórico sobre los fundamentos éticos, jurídicos y sociales de la denominada “propiedad intelectual”.

Huelga decir que la propiedad intelectual y la explotación de los inventos colisiona con mucha frecuencia con los derechos de los ciudadanos del mundo, y muy especialmente de los ciudadanos de los países pobres, a acceder a ciertos contenidos culturales, científicos, médicos y de la vida en general. La propiedad intelectual –lo decimos con palabras de Igor Sádaba- es una construcción jurídica para hacer posible una apropiación económica que, sin duda alguna, obliga a equilibrar el interés general (social) con ciertos intereses particulares, aunque mediante malabarismos jurídicos casi imposibles.¹ Pues bien, en el supuesto caso de que se admitiera un derecho privado cualquiera en el combate contra el virus, tal derecho chocaría de manera frontal con el derecho a la vida y a la salud de los habitantes del planeta.

En su momento, cuando se suscribió el Acuerdo sobre los derechos de propiedad industrial relacionados con el comercio (Acuerdo TRIPS ó Acuerdo sobre los ADPIC, en su versión castellana), se lo hizo bajo presión de las grandes potencias económicas que expresaban los intereses de la industria farmacéutica. Y fue así que se incorporó un capítulo sobre propiedad intelectual que, entre otras innovaciones, estableció la protección de todos los inventos en todos los campos de la tecnología, protección que quedó blindada por el diseño de fuertes sanciones para los países que las incumplieran.

Muchos países que hasta entonces no admitían la patentabilidad de los productos farmacéuticos argumentando a favor de la defensa de la vida y de la salud de sus habitantes, tuvieron que acoger cambios en sus legislaciones para incluir tales dictados. Cuando se desató la epidemia del VIH/SIDA, Sudafrica se vió precisada a desconocer el Acuerdo para proteger a sus habitantes ante la expansión del virus. Como consecuencia de este hecho, se convocó a la denominada Conferencia Ministerial de la OMC, que elaboró la “Declaración de Doha relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública”. (WT/MIN(01)/DEC/2 del 20-11-2001)

Si bien la Declaración se atuvo a los límites autorizados por el Acuerdo, sentó algunos principios centrales que hoy cabe recordar: “convenimos que el Acuerdo de los ADPIC no impide ni debería impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública” (Punto 4); “cada Miembro tiene el derecho a determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública, incluídas las relacionadas con el VIH, tuberculosis, el paludismo y otras epidemias pueden presentar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia” (Punto 5).

Carlos Correa comentó en su momento el documento, y dejó en claro en esa oportunidad que “queda implícita en la Declaración la posibilidad de que haya que hacer una diferenciación en las reglas de patentes, cuando se trata de proteger a la salud pública”. Hablar de la salud pública -y en especial de los productos farmacéuticos- como una cuestión que requiere especial atención en la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC constituye, sin duda alguna, el reconocimiento de que las patentes relacionadas con la salud pública pueden ser tratadas de distinta manera al resto de las patentes” (WHO/EDM/PAR/2002.3).

Ahora el mundo no se enfrenta a una epidemia, sino a una pandemia de características excepcionales, que compromete a las poblaciones de todos los países y que de no encontrarse instrumentos aptos para combatirla seguirá azotando a la humanidad por un tiempo incierto, con un número creciente de muertes e incapacidades. Los autores del presente trabajo consideramos que las soluciones tibias de la Declaración de Doha deben dejarse de lado en este momento, y abrirse el paso a criterios contundentes y efectivos encaminados a preservar la vida y la salud de todos los miembros de la familia humana, para decirlo con palabras del Preámbulo de Declaración de Derechos de 1948.

Comencemos por descartar el absurdo en el que incurren algunos autores cuando tratan de proteger y defender hasta el ridículo los derechos derivados de las patentes, llegando al extremo de sostener la existencia de “derechos humanos protegidos por las patentes”. Nada más equivocado que esto. Los derechos que conceden las patentes son derechos con un claro contenido patrimonial: el derecho a producir, comercializar y enajenar en exclusiva el monopolio concedido, durante su vigencia.

Las diferencias entre el régimen de protección de los derechos humanos y los derechos de propiedad intelectual (en cuyo dominio se ubican las patentes) son radicales. Lo resumimos tomando prestadas palabras del jurista Xavier Seuba Hernandez: los derechos humanos son atribuidos a personas y colectivos, mientras que los de propiedad industrial también pueden atribuirse a empresas. Los primeros son atemporales e inalienables, mientras que los segundos son cesibles y revocables ². Pues bien, nadie duda de que la gran mayoría de las patentes concedidas y la casi totalidad de las que se explotan, son propiedad de grandes empresas multinacionales que poseen el capital necesario para introducirlas en el comercio.

Entonces, y luego de estas pocas precisiones, es lógico preguntarse ¿cuáles son los pretendidos derechos humanos que protegerían la titularidad de patentes? La respuesta es evidentísima: el mundo de los derechos humanos es ajeno al mundo de las patentes con una excepción bien clara, cuando se pretende conculcarlos. Es por eso que nunca se debería haber permitido que existiera un conflicto entre los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional y el Acuerdo de los ADPIC, que protege las patentes en todas las ramas de la tecnología. A la luz del derecho internacional de los derechos humanos, es insostenible hacer prevalecer las obligaciones contraídas en el Acuerdo de los ADPIC en materia de patentes por sobre los derechos a la vida y a la salud de los seres humanos que poblamos este planeta azotado ahora por una catástrofe generalizada que, sin embargo y como siempre, afecta de manera desigual a pobres y a ricos.

En efecto, los artículos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas – nuevamente lo decimos con palabras de Xvier Seuba Hernandez- recogen el compromiso de los estados de actuar para lograr niveles de vida más altos, el progreso económico, social y sanitario y también el respeto por los derechos humanos. La combinación de lo allí regulado con el artículo 103 de la Carta nos lleva a afirmar que en caso de disputa, el derecho internacional de los Derechos Humanos debe prevalecer por sobre cualquier obligación internacional, porque la obligación de respetarlos se recoge en la Carta de las Naciones Unidas y ésta se acompaña con la cláusula de primacía, prevaleciendo los obligaciones impuestas por la Carta.

La protección de la vida y la salud de todos los seres humanos debe prevalecer en todo momento, y por encima y más allá de cualquier compromiso asumido en el Acuerdo de los ADPIC. La utilización de fármacos o vacunas patentados, o que eventualmente lleguen a patentarse para combatir el coronavirus, debe reconocerse legítima y lícita, independientemente del reconocimiento de derecho alguno derivado de la propiedad intelectual. Si queremos reconstruir un mundo que sea viable, los derechos humanos deben prevalecer ante las reglas depredatorias del comercio internacional.

Notas: