Frederick Taylor teorizó un modelo capaz de aumentar la producción y la productividad de hombres y de máquinas bajo la óptica de la one best way (“la mejor manera de hacer las cosas”).

Pero todo aquello ameritaba ser juridificado, normado. A partir de la reunión masiva de trabajadores, surgió el concepto de categoría –abstracta por definición–, a la que se le asignaba un trabajo fijo, con tiempos de trabajo predeterminados, una estructura salarial proporcional y jerarquizada y una supervisión directa de los representantes del empleador. En aquel momento, como apunta Juan Raso Delgue, surgió la idea del poder disciplinario del empleador y de su contracara, la subordinación (Raso Delge).

Todo esto reclamó un modelo de contrato de trabajo estándar, unitario, que se levantó sobre el paradigma de una relación de trabajo estable –requisito de las promociones en cuanto se fuese capaz de escalar en la estructura jerárquica de la empresa– y a tiempo indeterminado, de modo que la relación tendiera a durar. Esa relación laboral fue la base de los modelos solidarios de seguridad social.

El proceso de codificación laboral en América Latina se había iniciado en 1931 con la Ley Federal del Trabajo mexicana y el Código del Trabajo chileno. En ese lapso, que se extendió entre 1931 y 1963, con el Código del Trabajo de El Salvador, trece países adoptaron Códigos o Leyes Generales del Trabajo.

El mundo que tuvieron ante sí los redactores de los primeros Convenios de la OIT adoptados en los treinta años iniciales de vida de la Organización a partir de su fundación en 1919, y el telón de fondo del proceso de codificación laboral latinoamericana, fue, en efecto, un modelo fordista-taylorista de relaciones de trabajo. Este se levantó sobre la piedra fundacional de una relación bilateral que suponía la prestación de un servicio personal en favor de otro (la ajenidad en su sentido más clásico) bajo dependencia o subordinación.

Pero la subordinación, que se entendió como un concepto único, plenamente delimitado y no menos atemporal, comenzó a dar paso a otras manifestaciones de ella, con lo que en rigor ya no cupo hablar de subordinación, sino de subordinaciones. A mediados de los años setenta del siglo pasado, apercibida de lo que estaba ocurriendo, la doctrina italiana elaboró la teoría de la parasubordinazione, que se cristalizó en la Ley Nº 53.318, del 11 de agosto de 1973. En realidad, esta ley no definió propiamente el trabajo parasubordinado, pero sí apuntaba a una categoría de relación, con diversa naturaleza y con la única finalidad de garantizar la aplicación del derecho laboral.

En América Latina la crisis del derecho laboral se produjo por la crisis de la subordinación sobre la cual aquel se había levantado. Lo que en verdad acontecía fue que el segmento del trabajo efectivamente protegido tendió a reducirse de manera visible y sostenida. Si bien el efecto centrípeto o de inclusión por el cual el derecho del trabajo desde siempre fue reconocido como un derecho inclusivo y expansivo a la vez –desde que fuera el de los trabajadores industriales primero y el de todos los trabajadores después–, el ámbito del trabajo desprotegido devino cada vez mayor. Muchos trabajadores que una vez habían estado vinculados por relaciones de trabajo perfectamente delimitadas se vieron expulsados de ese núcleo de protección, lo que, entre otras cosas, desafía los sistemas de seguridad social de carácter solidario y debilita las instituciones colectivas, porque allí la implantación sindical es muy débil, cuando no inexistente.

En ese contexto, no hay duda de que la expansión de la economía digital o gig economy está retando la propia pervivencia del derecho del trabajo. En efecto, las plataformas digitales representan una modalidad de intermediación laboral despersonalizada y más propiamente cibernética. El problema más relevante, jurídicamente hablando, es quién está detrás de la plataforma y quién la controla, puesto que la plataforma por sí sola no tiene, en principio, una entidad jurídica que la haga imputable respecto de las obligaciones surgidas de una eventual relación de trabajo o de cualquier otra de distinta naturaleza.

La relación de trabajo fue siempre personal, de allí que la presunción que es típica del derecho laboral latinoamericano, y que la Recomendación núm. 198 de la OIT de 2006 sobre la relación de trabajo recoge expresamente “11. A fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo, los Miembros deberían considerar (…) (b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios”, actuase en el marco de una relación bilateral por definición, donde una de sus partes –el trabajador– está obligado a la prestación personal de un servicio dependiente y por cuenta ajena.

En el marco de la relación de trabajo que fue paradigmáticamente bilateral, ésta tenía carácter personal pero específicamente en lo que hacía al trabajador, pues el empleador, pudiendo ser una persona natural, asumía de ordinario personalidades jurídicas muy distintas, según el caso: asociaciones civiles, sociedades mercantiles, etc.

En principio, la plataforma desvirtúa, al menos en apariencia, los rasgos típicos de la relación laboral. Se trataría de una relación cuadrangular, uno de cuyos vértices es una plataforma digital; el otro, el que la controla; el tercero, el que presta el servicio y, por fin, un usuario. Conviene señalar que la plataforma y quien la controla no son diferenciables. También vale la pena aclarar que en este estado no estamos necesariamente bajo el supuesto de relaciones ambiguas o encubiertas, categorías que hace suyas igualmente la Recomendación núm. 198 que dispone “(…) que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”. En rigor, las relaciones mediadas por plataformas, se entiendan o no como de trabajo, no dejan de ser relaciones bilaterales. Este es verdaderamente el tópico que interesa destacar.

La tendencia que pretende negar la relación laboral bajo el servicio que se presta mediante plataformas digitales trata de desvirtuar los indicios típicos de la relación de trabajo. Esto no representa un concepto novedoso. De hecho, todas las legislaciones laborales iberoamericanas incluyen, con distintas redacciones, disposiciones que indican que, en general, se presume la relación de trabajo entre el que presta un servicio personal y el que lo recibe. Se trata de una presunción desvirtuable desde luego y, por ende, iuris tantum, que, como tal, va a determinar una inversión de la carga de la prueba que descansaría no sobre quien afirma –regla clásica de la prueba en el proceso civil–, sino sobre la parte que pretenda desvirtuar el carácter laboral de esa relación. Dicho en otras palabras, si el demandante trabajador en un juicio hipotético alegase su condición de tal e invocase en su favor la presunción de laboralidad de la relación, en tanto y cuanto afirme y ofrezca un principio de prueba suficiente de que prestó servicios personales a nombre de otro, la carga de la prueba se invertirá. De modo tal que correspondería al empleador que quiere destruir esa presunción demostrar que la causa del servicio no fue un contrato de trabajo, sino una relación distinta. Desde luego, esa presunción de laboralidad se levanta bajo un cúmulo de indicios –la teoría del haz de indicios– que por primera vez en la historia de la legislación internacional del trabajo la OIT sistematizó en una norma internacional del trabajo: la Recomendación núm.198.

En efecto, en el párrafo 13, ítems a) y b) de dicho instrumento, se sistematizan los indicios que permitirían reconocer una relación laboral frente a circunstancias donde esta pueda aparecer como ambigua, encubierta o simplemente inexistente. Desde luego que esos indicios no pueden operar sino de la mano del principio de la primacía de la realidad, principio transversal de interpretación que se reitera en toda la legislación laboral iberoamericana y según el cual no importa la denominación jurídica que las partes le den, sino el tipo de relación que surge de la manifestación factual de esta. Este principio lo recogió explícitamente la Recomendación núm. 198 y también el Convenio núm. 95 de la OIT que dispone: “(…) el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo (…)”.

Junto al principio de primacía de la realidad y la presunción de la existencia de la relación de trabajo, que operan de la mano de los indicios de la laboralidad, será posible entonces abordar la determinación de la relación de trabajo. Los indicios que ordena la Recomendación aceptan todavía una distinción que vale la pena destacar: los indicios cerrados, que responden a la relación laboral más clásica (fordista-taylorista), entre otros, el servicio de tipo dependiente prestado dentro de un horario de trabajo y bajo supervisión directa del empleador, con percepción de un salario, derecho a vacaciones, derecho a descanso, etc. Pero la Recomendación núm. 198 incluye otros indicios abiertos, que, pareciendo de ámbito indeterminado, resultan finalmente los más inclusivos y expansivos y por eso pueden tener un impacto mayor a propósito de la determinación de la naturaleza de la relación y de la prestación de servicios que se dan bajo la intermediación de plataformas digitales. En particular, la Recomendación núm. 198 establece como indicio “el hecho de que el trabajo: (…) implica la integración del trabajador en la organización de la empresa”.

Este es un indicio no solamente abierto, sino también complejo porque incorpora tres categorías jurídicas (integración, organización y empresa) de una evidente repercusión. La integración del trabajador a la organización de la empresa -que no se define explícitamente- sugiere sí un tipo abierto y plural que pudiera incluir las distintas formas que ella adopte.

El corolario de este indicio abierto y complejo tiene que ver con la concepción que se tenga de la empresa en el marco de las relaciones laborales posfordistas, que rigen en un mundo donde la mayoría de los trabajos se da en el ámbito de los servicios y ya no en el sector de la industria como fue la tradición. Esa misma razón explica que el Convenio núm. 1 se denominara Convenio sobre las horas de trabajo en la industria. Por eso, aquella relación centrípeta e inclusiva que se valió de la confluencia de trabajadores en el espacio de la empresa presenta hoy una tendencia de signo contrario, más bien centrífuga, donde la empresa ya no requiere de un espacio físico. Esta nueva empresa puede estar en el sitio de un móvil conectado a una aplicación que conduce a una plataforma digital capaz de vincular a demandantes y ofertantes de un servicio.

Por lo tanto, es imperativo repensar la noción de la empresa. En la época fordista-taylorista era un espacio donde se verificaba la imputación de los derechos y las obligaciones que surgían del trabajo; por esa misma razón era posible una supervisión verificable y la concentración de trabajadores, sin la cual la coalición no hubiera sido posible y menos el derecho a la libertad sindical. Hoy en día, la empresa puede ser una actividad que ya no requiere de un lugar físico donde se concentre el trabajo, y sí más bien, muchas veces, de plataformas digitales y formas cibernéticas de relacionamiento donde aquel espacio tradicional no existe. Ese es realmente el nudo del problema.

Por eso el indicio más abierto y más trascendente que incluye la Recomendación núm. 198 es el del ítem a) del párrafo 13, esto es, el que permite presumir la relación de trabajo cuando un trabajador se entienda integrado a la organización de la empresa.

En el marco de esta coordenada es que se va a seguir suscitando el debate sobre las relaciones que surgen bajo el manto de las plataformas digitales. Ese es el sentido, por ejemplo, de la sentencia que el 22 de julio de 2019 dictó el Juzgado Nº 19 de lo Social de Madrid al declarar con lugar una demanda interpuesta por la Inspección del Trabajo contra la empresa Deliveroo, en cuyo texto se lee: “(…) los repartidores esencialmente han ejecutado un trabajo personal en unas condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que controla la marca Deliveroo, su aplicación informática y toda la información que se desprende de ella. De hecho, a contrario, es patente la falta de una organización empresarial en un sentido mínimamente estricto de los repartidores aisladamente considerados (…)”.

De momento, ha tomado la palabra la jurisprudencia. En muchos países se debate judicialmente si bajo el trabajo mediado por plataformas se suscitan o no relaciones de trabajo. Para ello pueden verse, entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid, Nº 53/19, ROJ SJSO 279/2019, del 11 de febrero de 2019; y para el Reino Unido, Aslam v Uber BV [2016] EW Misc B68 – Employment Tribunal. En el caso argentino incluso se ha ordenado muy recientemente suspender la actividad de las plataformas mientras no se regularice la situación de sus trabajadores (Clarín, 2019). Las legislaciones en una perspectiva comparada no han definido todavía y explícitamente si hay o no relación de trabajo en la intermediación por plataformas digitales. Con seguridad, la presión de la jurisprudencia va a lograr que se regule por fin este fenómeno creciente y de indudables consecuencias para el derecho del trabajo.

Referencias

• Clarín (2019). https://www.clarin.com/ciudades/suspension-delivery-repartidores-afirman…, Buenos Aires, 3 de agosto.
• Raso Delgue, Juan. “Las transformaciones del trabajo”. Disponible en: http://www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/raso.pdf