El próximo 21 de abril, el gobierno ecuatoriano de Daniel Noboa celebrará un referéndum sobre, entre otros temas, uno de los ejes centrales de la agenda de los gobiernos neoliberales en América Latina: la protección de los inversionistas y las inversiones extranjeras, en particular en sectores y actividades que son altamente responsables del cambio climático, la pérdida de biodiversidad y la contaminación, y requieren ser regulados o eliminados gradualmente. Camuflado en medio de una serie de cuestiones relacionadas con la política de seguridad, el referéndum pregunta si el país debería permitir a los inversores extranjeros resolver disputas con el Estado mediante el arbitraje internacional. Esto dará lugar una vez más a que Ecuador forme parte del infame mecanismo de resolución de disputas entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés).

Permitir nuevamente el ISDS es una amenaza directa al artículo 422 de la Constitución ecuatoriana de 2008. Desde que en 2017 el expresidente Rafael Correa puso fin a todos los tratados de inversión que contenían ISDS, la derecha económica ha atacado sistemáticamente este artículo, argumentando que restringe la capacidad del país para recibir inversiones extranjeras. Sin embargo, una Comisión de Auditoría Integral de los Tratados de Inversión y del Sistema Arbitral (CAITISA) demostró en 2017 que Ecuador no necesita tratados de inversión que incluyan ISDS para atraer inversiones. De hecho, gran parte de la inversión entrante proviene de países con los que Ecuador no ha firmado ningún tratado de inversión, como Brasil, México y Panamá (1).

Los tratados con ISDS no están atrayendo inversiones hacia Ecuador, pero sí han tenido enormes impactos negativos en la capacidad del Estado para regular a las corporaciones extranjeras. Un informe reciente muestra que inversores extranjeros han presentado hasta el momento 29 demandas ISDS contra Ecuador, la mitad de ellas vinculadas a actividades en los sectores extractivos (hidrocarburos y minería) (2). En dos tercios de los casos concluidos (14 de 21) Ecuador perdió. Como resultado de estos casos, Ecuador ha sido condenado a pagar a los inversores extranjeros 2.900 millones de dólares. A esto se suman los costos legales (gastos asociados con la defensa del caso) y los costos de arbitraje (pagos realizados al centro de arbitraje y al personal), que suman millones de dólares más. Algunos de los casos perdidos han demostrado la irracionalidad de este sistema, como las demandas de Chevron, que han avanzado a pesar de la amplia evidencia proporcionada por la justicia nacional ecuatoriana que demuestra los daños ambientales y de salud causados por la empresa en la Amazonía ecuatoriana.

El mecanismo de arbitraje ISDS ha generado numerosas críticas desde los ámbitos académico, profesional, gubernamental y de la sociedad civil de todo el mundo. La falta de transparencia en los procedimientos de arbitraje, la ausencia de imparcialidad e independencia de los árbitros, la interferencia con los derechos de los Estados soberanos a regular en interés público y los costos increíblemente altos son sólo algunas de las muchas deficiencias del sistema. Además, existe el “efecto paralizador” cuando los Estados se abstienen de introducir políticas y leyes necesarias por temor a ser demandados en virtud de los tratados ISDS. De hecho, se trata de un sistema asimétrico, en el que sólo el inversor puede iniciar una demanda contra el Estado receptor, y no al revés. El Estado sólo puede defenderse. Se trata, en definitiva, de un mecanismo creado por y para los inversores, dándoles acceso a una vía judicial privada, paralela y privilegiada, saltando la justicia nacional.

Ecuador no es el único país que ha rechazado el mecanismo ISDS. Brasil, que no tiene tratados de protección de inversiones, es el principal receptor de inversión extranjera en la región. India ha abandonado todos sus tratados de inversión y actualmente firma tratados que no incluyen el mecanismo tradicional ISDS. Aun así, la India es el quinto mayor receptor de inversiones del mundo. En los últimos 10 años, hemos visto a muchos gobiernos alejarse de este mecanismo. Países como Sudáfrica, Indonesia, Australia, Nueva Zelanda y Bolivia han abandonado o renegociado sus tratados de inversión y ya no negocian aquellos que incluyan el mecanismo ISDS. De hecho, muchos países europeos y la propia UE han anunciado recientemente su intención de retirarse de un tratado que incluye ISDS llamado Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) o ya lo han abandonado. El mecanismo ISDS incluido en el TCE protege a los inversores en el sector energético y está siendo utilizado por las corporaciones de combustibles fósiles para frenar la transición energética. También Estados Unidos bajo el presidente Donald Trump forzó la renegociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y la nueva versión del acuerdo no incluye el ISDS entre Estados Unidos y Canadá.

Si se modifica el artículo 422 de la Constitución, el gobierno estará en condiciones de firmar nuevos tratados que incluyan el mecanismo ISDS. El gobierno ya ha intentado incluir ISDS en nuevos tratados, como con Costa Rica, pero se lo impidió una decisión del Tribunal Constitucional que lo consideró inconstitucional justamente por incluir este mecanismo (3). Otros tratados que esperan el resultado del futuro del artículo 422 incluyen un TLC con Canadá (4) y otro con Estados Unidos. En el caso canadiense, los funcionarios del gobierno han dejado claro que el mecanismo ISDS es principalmente un medio para proteger controversiales proyectos extractivos que enfrentan oposición local (5).

Las organizaciones abajo firmantes alentamos al pueblo de Ecuador a votar NO el 21 de abril. El mecanismo ISDS ha sido extremadamente perjudicial para las políticas públicas que defienden a los ciudadanos, ya sea en materia de protección ambiental, derechos humanos o incluso justicia fiscal. Y si bien estos tratados y el mecanismo ISDS que contienen no garantizan la recepción de nuevas inversiones extranjeras, sí otorgan privilegios extraordinarios a los inversores extranjeros, independientemente de la calidad de su inversión. Los inversores de todo el mundo han utilizado el sistema y activado estos privilegios, demandando a Estados soberanos por políticas públicas que reducen sus ganancias.

Protejamos al Ecuador de estos privilegios corporativos.